Ausgangslage
Wenn ein:e Arbeitnehmer:in krank wird, kann dies für beide Seiten eine Herausforderung darstellen. Es gilt nicht nur die Abwesenheit zu organisieren, sondern bei längerer Krankheit muss der/die Arbeitgeber:in entscheiden, ob und wie er/sie die Stelle weiter besetzt. Fällt der Entscheid für die Neuvergabe der Stelle, bedeutet dies oft die Entlassung des/der kranken Mitarbeitenden. Wir haben festgestellt, dass einige Arbeitgeber:innen unsicher sind, ob und wie sie einem:r krankgeschriebenen Mitarbeiter:in kündigen dürfen. Der nachfolgende Artikel soll einen Überblick darüber verschaffen.
1. Gesetzliche Grundlage
Nach Ablauf der Probezeit darf der/die Arbeitgeber:in das Arbeitsverhältnis während der Sperrfrist nicht kündigen, während der/die Arbeitnehmer:in ohne eigenes Verschulden durch Krankheit ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist (Art. 336c Abs. 1 lit. b OR).
Dabei gelten die folgenden Sperrfristen[1]:
- Dienstjahr: 30 Tage
- 2. – 5. Dienstjahr: 90 Tage
- Ab 6. Dienstjahr: 180 Tage
2. Was ist eine Krankheit i.S.v. Art. 336c Abs. 1 lit. c OR
Entscheidend für die Auslösung einer Sperrfrist ist, dass der/die Arbeitnehmer:in nicht «nur» krank, sondern arbeitsunfähig ist, d.h. unfähig, die vertraglich geschuldete Arbeit zu erbringen. Ist ein:e Arbeitnehmer:in bspw. erkältet, hat aber kein Arztzeugnis und kommt zur Arbeit, ist er/sie krank, aber nicht arbeitsunfähig. Es löst nur unverschuldete Hinderung an der Arbeitsleistung eine Sperrfrist aus.
3. «Arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit»?
In den letzten Jahren hat das Phänomen der sog. arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit spürbar zugenommen. Typisch für diese Fälle ist, dass der/die Arbeitnehmer:in nur in Bezug auf seine/ihre konkrete Stelle an der Arbeit verhindert ist, im Übrigen aber ganz normal einsatzfähig und auch in seiner/ihrer privaten Lebensgestaltung (z.B. Freizeit, Hobbys, Mobilität) kaum eingeschränkt ist. Solche Konstellationen treten in der Praxis meistens im Umfeld von psychischen Belastungen am Arbeitsplatz auf (z.B. Konflikt, Mobbing). Es stellt sich somit die Frage, ob eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit den zeitlichen Kündigungsschutz auszulösen vermag oder nicht. Reicht der/die Arbeitnehmer:in ein Arztzeugnis ein, welchem zu entnehmen ist, dass die Arbeitsunfähigkeit «nur» arbeitsplatzbezogen ist, so sind seine/ihre Chancen, eine andere Arbeitsstelle zu finden nicht beeinträchtigt. Als logische Folge davon gilt die Sperrfrist nach überwiegender Lehrmeinung und auch nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht. Diesem/dieser Arbeitnehmer:in kann «normal», d.h. unter Beachtung der vereinbarten Kündigungsfrist rechtswirksam gekündigt werden.
Weil die Feststellung einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit durch ein ärztliches Zeugnis nachgewiesen werden sollte, geht der/die Arbeitgeber:in, wenn er/sie ohne Vorliegen eines Zeugnisses von einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit ausgeht und kündigt, das Risiko einer nichtigen Kündigung ein (Sperrfristenschutz).
Bestimmung der sperrfristenrelevanten Kündigungsfrist
Oft spricht der/die Arbeitgeber:in die Kündigung nicht am letztmöglichen Tag aus, sondern einige Tage oder Wochen früher als notwendig, um so dem/der Arbeitnehmer:in länger Zeit zur Stellensuche zu geben (siehe Abb. 1). Wichtig ist gemäss Bundesgerichtspraxis, dass die Kündigungsfrist nicht etwa mit dem Zugang der Kündigung zu laufen beginnt, sondern vielmehr ab dem Vertragsende (Kündigungstermin) und durch Rückwärtsrechnung zu bestimmen ist. Dies bedeutet, dass unerheblich ist, ob der/die Arbeitgeber:in am 1. oder 29. eines Monats kündigt, denn das Vertragsende ist bei beiden Kündigungsdaten dasselbe.
Rechtsfolgen der Kündigung
1. Kündigung während der Sperrfrist
Die Kündigung, die während Sperrfrist erklärt wird, ist nichtig; d.h. der/die Arbeitgeber:in muss nach Ablauf der Sperrfrist nochmals kündigen, wenn er/sie das Arbeitsverhältnis auflösen will. Ob die Kündigung innerhalb einer laufenden Sperrfrist erfolgt, bestimmt sich nach dem Datum ihres Zugangs beim/bei der Arbeitnehmer:in.
2. Kündigung vor Beginn der Sperrfrist: Verlängerung der Kündigungsfrist
- Ist die Kündigung vor Beginn der Sperrfrist (1. Tag der krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung) erfolgt, ist die Kündigung als solche wirksam. Der Ablauf der Kündigungsfrist wird unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Art. 336c Abs. 2 OR).
- Wird der/die Arbeitnehmer:in während laufender Kündigungsfrist arbeitsunfähig, wird diese dadurch nur so lange unterbrochen und für so lange verlängert, als sie mit der Arbeitsunfähigkeit zusammenfällt (siehe Abb. 2).
- Wird der/die Arbeitnehmer:in vor Beginn der Kündigungsfrist arbeitsunfähig und die Sperrfrist endet noch vor Beginn der Kündigungsfrist (weil der/die Arbeitnehmer:in genesen ist), wird die Kündigungsfrist dadurch nicht unterbrochen (siehe Abb. 3).
Gemäss Art. 336c Abs. 3 OR verlängert sich die Kündigungsfrist bis zum nächstfolgenden Endtermin, wenn ein solcher für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gilt und dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammenfällt. Dies kann bspw. das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche sein. Der «nächstfolgende Endtermin» ist nicht der nächstfolgende vertragliche, sondern der nächstfolgende übliche, in der Regel also der gesetzliche Endtermin, d.h. das nächste Monatsende (Art. 335c Abs. 1 OR). Dies bedeutet in der Praxis oft, dass ein Tag krankheitsbedingte Abwesenheit während laufender Kündigungsfrist das Ende des Arbeitsverhältnisses um einen weiteren Monat verschieben kann.
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| Dr. Fabia Spiess Advokatin & Partnerin |
Uma Bitterli, MLaw Juristische Mitarbeiterin |
Hinweis: Es wird kein Anspruch auf Vollständigkeit und Ausschliesslichkeit der Inhalte gestellt. Die zur Verfügung gestellten Informationen ersetzen keine individuelle juristische Beratung. Sie sind unverbindlich und nicht Gegenstand eines anwaltlichen Beratungsvertrages.
[1] Dabei handelt es sich um Kalender- nicht um Arbeitstage.
Referenzen: Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR (Art. 336c und Art. 324 a/b), Portmann/Rudolph, BSK OR I zu Art. 336c; BGE 113 II 259; BGE 134 III 354, BGer 4C.230/2005 vom 1. September 2005, E. 1; BGE 121 III 107; BGE 133 III 517; BGE 115 Vk 437; BGE 125 III 70, E. 3c; BVGer A-3627/2018 vom 14. März 2019.
