Einleitung

Die neuen Technologien ermöglichen eine zunehmende elektronische Abwicklung von Geschäftstätigkeiten. In Zeiten von Home-Office, Gleitzeit und mobilen Arbeitsplätzen arbeiten ganze Teams nicht mehr im selben Büro und erst recht nicht der Vertragspartner. Entsprechend steigt der Bedarf nach Unterschriften, welche auch in elektronischer Form rechtsverbindlich sind und so die bestens bekannten Verträge in Papierform ersetzen. Dieser Artikel beschäftigt sich daher schwerpunktmässig mit der rechtsverbindlichen Unterzeichnung von Dokumenten, insbesondere von Verträgen.^[1] Er zeigt, unter welchen Voraussetzungen eine elektronische Unterschrift möglich und zulässig ist.

Rechtsverbindliche Unterzeichnung gemäss OR

Gemäss Art. 13 Abs. 1 Schweizerisches Obligationenrecht (OR) muss ein Vertrag, für den die schriftliche Form gesetzlich vorgeschrieben ist, die Unterschriften aller durch ihn verpflichteten Personen tragen. Durch die Unterschrift anerkennt der Erklärende einerseits den Inhalt der Erklärung, andererseits wird dadurch die Identifikation des Erklärenden gewährleistet. In Bezug auf die Unterschrift schreibt das OR vor, dass die Unterschrift eigenhändig zu schreiben ist.

1.      Diese Unterschriften sind nicht rechtsverbindlich

• Per Post zugesandte Fotokopien unterschriebener Dokumente, da die original-unterschriebene Urkunde den Bereich des Absenders nicht verlässt.
• Die bereits elektronisch gespeicherte Unterschrift wird in den Text eines Word-Dokuments eingefügt und dieses als Word- oder Pdf-Datei verschickt. Begründet wird dies damit, dass elektronisch aufgezeichnete Daten grundsätzlich leicht manipulierbar sind und sich der Nachweis der Identität des Ausstellers i.d.R. schwierig oder gar unmöglich gestaltet.

Beispiel:

• Die Nachbildung der eigenhändigen Unterschrift auf mechanischem Wege, d.h. durch Stempel, Druck oder Fotokopie («Faksimileunterschrift») ist grundsätzlich keine eigenhändige Unterschrift. Sie wird nur dann als der einfachen Schriftform genügend und somit als rechtsverbindlich erachtet, wenn der Gebrauch verkehrsüblich ist (zum Beispiel Massenpapiere wie Anleihensobliga-tionen, Pfandbriefe und Aktien). Ist die Voraussetzung der Verkehrsüblichkeit erfüllt, so anerkennt das OR die faksimilierte Unterschrift als der eigenhändigen Unterschrift als gleichwertig. In diesem Fall muss sich der Unterzeichnende, welcher sich der Ersatzform bedient, die Faksimileunterschrift grundsätzlich wie eine eigenhändige anrechnen lassen.
• Wird eine unterschriebene Originalurkunde eingescannt, als Bilddatei abgespeichert und anschliessend per E-Mail verschickt, kann dies nur dann als zulässig erachtet werden, wenn ein Anwendungsfall von Art. 14 Abs. 2 OR vorliegt, d.h. wenn eine Faksimileunterschrift verkehrsüblich ist (siehe oben Ziff. 1.).

2.      Was ist eine «eigenhändige» & rechtsverbindliche Unterschrift?

Eigenhändigkeit schliesst die Unterzeichnung durch Dritte grundsätzlich aus. Sämtliche eigenhändige Schreibtechniken sind zulässig. Ausgeschlossen ist indes jede Art mechanischer oder technischer Unterzeichnung, auch wenn sie vom Namensträger persönlich ausgeführt wird. Auch eine unleserliche Unterschrift erfüllt die Anforderungen der einfachen Schriftlichkeit, da sie den Bindungswillen des Unterzeichnenden zum Ausdruck bringt.

3.    Elektronische Signatur

(Art. 14 Abs. 2^bis OR)

a)     Funktionsweise von elektronischen

Signaturen: Public-Key-Kryptografie

Die qualifizierte elektronische Signatur stützt sich auf die Technik der asymmetrischen Verschlüsselung oder sog. «Kryptografie».

Diese Technik verwendet mathematische Algorithmen und Prozesse, um einen lesbaren Text zu verschlüsseln und ihn damit unlesbar zu machen. Für jeden Kommunikationsteilnehmer, der verschlüsselt kommunizieren möchte, wird ein Schlüsselpaar erstellt. Dieses besteht jeweils aus einem privaten (geheimen) und einem öffentlichen (allgemein zugänglichen) Schlüssel. Eine Datei, die mit dem öffentlichen Schlüssel verschlüsselt wurde, kann jeweils nur mit dem zugehörigen privaten Schlüssel entschlüsselt werden. Die Empfängerin hat dabei keine Kenntnis vom privaten Schlüssel des Absenders. Zur Übermittlung einer Willensäusserung mithilfe der Public-Key-Kryptografie braucht der Erklärende den öffentlichen Schlüssel der Empfängerin, welcher aus im Internet einsehbaren Verzeichnissen ersichtlich ist. Mit dem öffentlichen Schlüssel kann die Erklärende ihre Willensäusserung verschlüsseln und mit ihrer elektronischen Signatur versehen. Einzig die Empfängerin kann in der Folge diese verschlüsselte Willensäusserung mithilfe ihres privaten Schlüssels entschlüsseln.

 

b)     Was macht eine elektronische Signatur rechtsverbindlich?

Art. 14 Abs. 2^bis OR stellt die mit einem qualifizierten Zeitstempel verbundene qualifizierte elektronische Signatur^[2] gemäss ZertES der eigenhändigen Unterschrift gleich.

Damit die elektronische Signatur sicher und rechtsverbindlich ist, muss sie verschiedene Anforderungen erfüllen:

• Integrität: Die von den Kommunikationspartnern via Internet ausgetauschten Botschaften dürfen auf ihrem Übermittlungsweg nicht verändert werden können.
• Identität/Authentizität: Erreichen einer Sicherheit für die Teilnehmer, dass eine Botschaft tatsächlich von derjenigen Person stammt, die der Kommunikationspartner meinte.
• Nichtabstreitbarkeit: Erfolgte Transaktionen sollen vom Sender nicht bestritten werden können.
• Vertraulichkeit: Möglichkeit der Datenverschlüsselung.

c)     Voraussetzungen für die Rechtsverbindlichkeit der elektronischen Signatur

Damit eine Unterschrift via elektronische Signatur rechtsverbindlich wird, braucht es eine qualifizierte elektronische Signatur, welche auf einem qualifizierten Zertifikat beruht.

Ein qualifiziertes Zertifikat ist ein geregeltes Zertifikat (ein digitales Zertifikat, das die Anforderungen nach Art. 7 ZertES erfüllt und von einer nach dem ZertES anerkannten Anbieterin von Zertifizierungsdiensten ausgestellt wurde), welches den Anforderungen von Art. 8 ZertES genügt. Danach ist das geregelte Zertifikat nur dann ein qualifiziertes Zertifikat, wenn es einen Eintrag enthält, wonach es nur für die elektronische Signatur bestimmt ist und der Hinweis ins Zertifikat aufgenommen wurde, dass es sich um ein qualifiziertes Zertifikat handelt.

Ein solches qualifiziertes Zertifikat kann nur auf natürliche Personen ausgestellt werden. Geregelte Zertifikate hingegen können auch auf juristische Personen und Behörden («UID-Einheiten») ausgestellt werden.

Neben der Authentizität und der Integrität einer mit einer elektronischen Signatur versehenen Willensäusserung kann auch der exakte Zeitpunkt ihres Vorliegens von Bedeutung sein. Mit dem qualifizierten elektronischen Zeitstempel bestätigt die Anbieterin von Zertifizierungsdiensten in Form einer elektronisch signierten Erklärung, dass ihr bestimmte, mit einer elektronischen Signatur versehene Daten zu einem bestimmten Zeitpunkt vorliegen. Der elektronische Zeitstempel erlaubt es somit, die Authentizität und Integrität einer Willensäusserung zu einem bestimmten Zeitpunkt festzustellen, und zwar auch für einen späteren Zeitpunkt, in welchem die Gültigkeitsdauer des digitalen Zertifikats bereits abgelaufen ist.

Während das ZertES selbst den elektronischen Zeitstempel für die qualifizierte elektronische Signatur nicht vorschreibt, ist dieser gemäss Art. 14 Abs. 2^bis OR Voraussetzung für die Anerkennung der qualifizierten elektronischen Signatur als Ersatz für die eigenhändige Unterschrift.

• Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so hat die elektronische Signatur die gleiche Rechtswirkung wie eine eigenhändige Unterschrift im Sinne von Art. 14 Abs. 1 OR.

4.    Woher erhalte ich ein digitales

Zertifikat?

Damit die Technik der asymmetrischen Verschlüsselung verlässlich funktioniert, muss eine vertrauenswürdige Drittinstanz sicherstellen, dass der private Schlüssel, mit welchem die Erklärende ihre Willensäusserung verschlüsselt und diese mit ihrer elektronischen Signatur versieht und der öffentliche Schlüssel, welcher die Entschlüsselung der Willensäusserung ermöglicht, auch wirklich der Person gehören, welche sich als Erklärende ausgibt. Dazu stellen Anbieterinnen von Zertifizierungsdiensten eine Erklärung in Form eines digitalen Zertifikats aus, in welcher sie die Identität des Inhabers des Schlüsselpaars und die Zugehörigkeit des öffentlichen Schlüssels zu dessen Inhaber bestätigt. Solche Anbieterinnen von Zertifizierungs-diensten müssen von einer akkreditierten Stelle (aktuell z.B. KPMG) anerkannt sein, um entsprechende digitalen Zertifikate ausstellen zu können. Zurzeit gibt es die folgenden anerkannten Anbieter von Zertifizierungsdiensten, welche qualifizierte elektronische Zertifikate ausstellen und verwalten.^[3]

• Swisscom (Schweiz) AG,
• QuoVadis Trustlink Schweiz AG,
• SwissSign AG und
• Bundesamt für Informatik und Telekommunikation

5.    Kann die elektronische Signatur auch im Geschäftsverkehr innerhalb der EU verwendet werden?

Möchte ein Geschäftsmann mit einem ausländischen Vertragspartner, welcher einem EU-Mitgliedstaat angehört, einen Vertrag schliessen und diesen bspw. mit DocuSign elektronisch unterzeichnen, gilt Folgendes zu beachten:

In der Schweiz nicht anerkannte Zertifizierungsanbieter können ebenfalls digitale Zertifikate für qualifizierte elektronische Signaturen ausstellen, sofern ihre Signaturlösungen den Anforderungen der sogenannten «eIDAS»-Verordnung genügen. Die eIDAS-Verordnung ist für alle EU-Mitgliedstaaten verbindlich und schafft damit EU-weit einheitliche Rechtsgrundlagen für elektronische Signaturen. Sie stellt zudem sicher, dass jede Art der elektronischen Signatur als Beweismittel vor EU-Gerichten zulässig ist. Wie auch gemäss dem schweizerischen ZertES, muss die qualifizierte elektronische Signatur, auf einem qualifizierten Zertifikat beruhen, um in den EU-Mitgliedsstaaten als juristisch gleichwertig zur handschriftlichen Unterschrift zu gelten. Solche Zertifikate werden gemäss eIDAS-Verordnung von akkreditierten qualifizierten Vertrauensdienstanbietern ausgegeben.

Da die Schweiz kein Mitgliedstaat der EU ist und eigenständig entscheiden kann, welche Regelungen der EU sie übernehmen möchte (autonomer Nachvollzug), sind elektronische Signaturen, welche nur den Anforderungen des eIDAS, nicht aber dem schweizerischen ZertES genügen, in der Schweiz nicht rechtsverbindlich. Genügt die elektronische Signatur den Anforderungen des ZertES und gleichzeitig auch denjenigen der eIDAS-Verordnung, dann gelten sie sowohl in der Schweiz als auch in den EU-Mitgliedstaaten als rechtsverbindlich (wie dies bspw. bei Swisscom der Fall ist) und können so auch im internationalen Geschäftsverkehr mit EU-Mitgliedstaaten verwendet werden.

Für unseren Geschäftsmann, welcher diesen Vertrag elektronisch unterzeichnet, bedeutet dies Folgendes: Damit die elektronische Unterschrift auf dem Vertrag zwischen dem Geschäftsmann und dem Vertragspartner eines EU-Mitgliedstaats rechtsverbindlich ist, muss er eine elektronische Signatur verwenden, welche den Anforderungen des ZertES genügt. Weil der Vertragspartner der EU angehört und für ihn daher nicht die schweizerischen, sondern die EU-rechtlichen Vorgaben gelten, muss dieselbe Unterschrift für ihre Rechtsverbindlichkeit gleichzeitig auch den Anforderungen der eIDAS-Verordnung genügen.

Fazit

• Nicht rechtsverbindlich sind bspw. per Post zugesandte Fotokopien unterschriebener Dokumente oder Word-Dokumente, in welche eine elektronisch gespeicherte Unterschrift eingefügt und anschliessend per E-Mail versandt werden. Auch Faksimilieunterschriften sind grundsätzlich nicht rechtsverbindlich.

 

• Eine elektronische Signatur ist nur dann rechtsverbindlich, wenn es sich um eine qualifizierte elektronische Signatur handelt, welche mit einem qualifizierten Zeitstempel verbunden ist und auf einem qualifizierten Zertifikat beruht.

 

• Das qualifizierte Zertifikat muss von einem anerkannte Zertifizierungsdienstanbieter ausgestellt worden sein (z.B. von Swisscom Schweiz AG).

 

• Im Rechtsverkehr mit EU-Staaten gelten andere Anforderungen an die Rechtsverbindlichkeit von elektronischen Unterschriften als in der Schweiz (s. Ziff. 5.).

 

Dr. iur. Fabia Spiess Advokatin & Partnerin	Corinne Affolter, MLaw juristische Mitarbeiterin

Hinweis: Es wird kein Anspruch auf Vollständigkeit und Ausschliesslichkeit der Inhalte gestellt. Die zur Verfügung gestellten Informationen ersetzen keine individuelle juristische Beratung. Sie sind unverbindlich und nicht Gegenstand eines anwaltlichen Beratungsvertrages.

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[1] Dieser Artikel bezieht sich auf Verträge, die in den Anwendungsbereich der einfachen Schriftlichkeit fallen. Die einfache Schriftlichkeit kann vom Gesetz vorgeschrieben werden (Art. 11-13, 15 OR) oder von den Parteien vorbehalten werden (Art. 16 OR). Verträge, welche in den Bereich der qualifizierten Schriftlichkeit oder öffentlich beurkundet werden müssen, sind nicht Gegenstand dieses Artikels.
[2] Die Voraussetzungen der qualifizierten elektronischen Signatur und des qualifizierten elektronischen Zeitstempels werden durch das ZertES und die VZertES sowie die Verordnung BAKOM vom 23. November 2016 über Zertifizierungsdienste im Bereich der elektronischen Signatur und anderer Anwendungen digitaler Zertifikate bestimmt.
[3] Die Schweizerische Akkreditierungsstelle (SAS) führt eine stets aktualisierte Liste der anerkannten Anbieter von Zertifizierungsdiensten auf ihrer Website. (abrufbar unter https://www.sas.admin.ch/sas/de/home/akkreditiertestellen/akkrstellensuchesas.html)

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Referenzen: BGE 119 III 6; BGE 112 Ia 173; Müller, Christoph, BK Berner Kommentar, Art. 1-18 OR mit allgemeiner Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Art. 14 OR; Schwenzer, Ingeborg, BSK OR, Art. 14 OR; Wiegand/Hurni, Kurzkommentar OR, Art. 14 OR; Legler, Thomas, Digitale Signaturen in der Schweiz: Vom realen zum virtuellen Notariat?, in: Voser, P./Mooser, M./Sandmayr, R./Notti, R./Schmid, J., Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht, S. 129-141; Bundesgesetz über die elektronische Signatur, ZertES vom 18. März 2016; Europäische Kommission, Verordnung (EU) Nr. 910/2014 (eIDAS-Verordnung); https://www.bsi.bund.de/DE/Themen/DigitaleGesellschaft/ ElektronischeIdentitaeten/sicherPKI/sicherheitsmechanismenPKI.html; https://www.swisscom.ch/de/about/medien/infos-und-fakten/20181017-fc-all-in-signing-service.html