Eine grosse Mehrheit der Verträge, die wir im Alltag eingehen, sind sogenannte Austauschverträge. Dies heisst nichts anderes, als dass man eine Leistung und eine Gegenleistung vereinbart.[1] Auch ein Arbeitsvertrag gehört zu den Austauschverhältnissen: Die Arbeitnehmer:innen verpflichten sich, im Dienst der Arbeitgeberin Arbeit zu leisten und erhalten dafür Lohn.[2] Somit müsste auch hier, entsprechend dem Austauschprinzip gelten: Wird keine Arbeit geleistet, ist auch kein Lohn geschuldet und umgekehrt, wird der Lohn nicht bezahlt, muss auch keine Arbeit geleistet werden. Aufgrund des Sozialschutzes wird der Grundsatz «ohne Arbeit kein Lohn» aber teilweise durchbrochen.
Dieser Beitrag soll übliche Konstellationen aufzeigen, in denen die Arbeitgeberin den Lohn weiterhin ausrichten muss, auch wenn seitens Arbeitnehmer:innen keine Arbeit geleistet wird. Um die Konstellationen leichter zu beschreiben und den Überblick zu wahren, gehen wir von einem Vollzeit-Arbeitsverhältnis im Monatslohn aus.
I. Der oder die Arbeitnehmer:in leistet aus subjektiven Gründen keine Arbeit
Sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde, regelt Art. 324a Abs. 1 OR den Grundsatz der Lohnfortzahlungspflicht bei Verhinderung des/der Arbeitnehmer:in. Der klassische Fall einer Verhinderung des oder der Arbeitnehmer:in ist Krankheit. Das Gesetz selbst sieht eine nicht abschliessende Liste von weiteren Verhinderungsgründen vor wie Unfall, Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht oder Ausübung eines öffentlichen Amtes. Diese und weitere denkbare Gründe haben gemeinsam, dass sie die Person speziell treffen, also subjektive Leistungshindernisse darstellen. Dass der oder die Arbeitnehmer:in an der Arbeit verhindert ist, muss er/sie beweisen. Im Falle einer Krankheit geschieht dies üblicherweise mittels Arztzeugnis. In diesen Fällen muss der oder die Arbeitnehmer:in nicht arbeiten und erhält für eine beschränkte Zeit trotzdem weiterhin Lohn.[3] Für den Anspruch auf Lohnfortzahlung darf die Arbeitsverhinderung jedoch nicht selbstverschuldet sein. Die Hürden, um ein Selbstverschulden anzunehmen, sind allerdings hoch. Selbst Unfälle bei Risikosportarten gelten grundsätzlich nicht als selbst verschuldet.
II. Der oder die Arbeitnehmer:in leistet aus objektiven Gründen keine Arbeit
Es ist auch möglich, dass der oder die Arbeitnehmer:in nicht zur Arbeit erscheinen kann, der Grund dafür aber nicht speziell in seiner oder ihrer Person liegt. Z. B. weil er oder sie im Stau steht, politische Unruhen herrschen oder ein Flug bspw. wegen Ausbruchs einer Pandemie gestrichen wurde. Solche objektive Leistungshindernisse treffen einen grösseren Personenkreis und sind somit im Risiko des oder der Arbeitnehmer:in. Bei Vorliegen eines objektiven Leistungshindernisses hat der oder die Arbeitnehmer:in keinen Anspruch auf eine Lohnfortzahlung. Allerdings bestehen zu diesem Grundsatz Ausnahmen: Wenn das objektive Leistungshindernis die Person des oder der Arbeitnehmer:in im Speziellen trifft, so dass er oder sie an jeglicher Arbeitsleistung verhindert ist, wird das Hindernis zu einem subjektiven Leistungshindernis und es besteht wieder ein Anspruch auf Lohnfortzahlung. Falls also z.B. eine Lawine nicht (nur) ein Dorf im Allgemeinen, sondern auch das Haus der betroffenen Person im Besonderen verschüttet hat und diese nun mit den Aufräumarbeiten beschäftigt ist, hat er oder sie Anspruch auf Lohnfortzahlung. Zudem hat der oder die Arbeitnehmer:in bei einem objektiven Leistungshindernis Anspruch auf Lohn, wenn das Leistungshindernis in das Risiko der Arbeitgeberin fällt. Dazu kommen wir sogleich.
III. Ferien des/der Arbeitnehmer:in
Aus der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin ergibt sich der Anspruch der Arbeitnehmerschaft auf Ferien. Ferien dienen dem Zweck, mehrere zusammenhängende Tage zur Erholung zu haben. Daraus ergibt sich wiederum, dass der oder die Arbeitnehmer:in, während er oder sie Ferien hat, auch Anspruch auf Lohnfortzahlung hat. Dies ermöglicht es erst, sich in den Ferien tatsächlich zu erholen. Allenfalls müsste er oder sie sonst einer weiteren Beschäftigung nachgehen und vereitelt so den Erholungszweck.
IV. Der oder die Arbeitnehmer:in hat ausserordentliche Freizeit
Gemäss Art. 329 Abs. 3 OR hat jeder und jede Arbeitnehmer:in zudem Anspruch auf Freizeit für besondere Anlässe, die sog. ausserordentliche Freizeit, während der Arbeitszeit. Besondere Anlässe sind bspw. Arztbesuch, Termin beim Anwalt oder Anwältin, Fahrprüfung, Wohnungswechsel. Wieviel Freizeit für den jeweiligen Anlass eingeräumt wird, bestimmt sich nach dem einzelnen Betrieb, der persönlichen, branchenüblichen und örtlichen Übung. Grundsätzlich darf für eine solche Abwesenheit der Monatslohn nicht gekürzt werden. Vorausgesetzt ist aber auch, dass die Angelegenheit nicht ausserhalb der Arbeitszeit erledigt werden kann. Dies ist insbesondere bei gleitender Arbeitszeit oder Teilzeitarbeit oft möglich.
V. Arbeitgeberin lässt den/die Arbeitnehmer:in nicht arbeiten
Nun gibt es auch Fälle, bei denen der oder die Arbeitnehmer:in nicht an der Arbeit verhindert ist, aber nicht arbeitet, weil die Arbeitgeberin ihn/sie nicht arbeiten lässt oder nicht arbeiten lassen kann (sog. Annahmeverzug). Dies kann geschehen, weil sie Vorbereitungs- und Mitwirkungshandlungen unterlässt oder die nötigen Sicherheitsmassnahmen nicht trifft. Weitere Beispiele sind fehlende Rohstoffe, zu wenig Aufträge oder höhere Gewalt. In solchen Konstellationen schuldet die Arbeitgeberin den Lohn weiterhin.[4] Der oder die Arbeitnehmer:in hat im Gegenzug kein Recht, vom Vertrag zurückzutreten, wie dies bei Verzug bei anderen zweiseitigen Verträgen üblicherweise der Fall ist.
Die Frage, wann sich die Arbeitgeberin im Annahmeverzug befindet und auch die Folgen der damit verbundenen Lohnfortzahlung zu tragen hat, ist im Einzelfall zu bestimmen. Die Frage wurde vom Bundesgericht in einem neueren Entscheid geschärft:[5] Das Bundesgericht hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob bei Betriebsschliessungen auf Grundlage der Massnahmen zur Bekämpfung der Coronapandemie Lohn geschuldet ist, also einen Annahmeverzug der Arbeitgeberin zu begründen.
Gemäss Bundesgericht trifft die Arbeitgeberin offensichtlich kein Verschulden an den behördlich verfügten Betriebsschliessungen. Die Betriebsschliessung könnte aber ein «anderer Grund» gemäss Art. 324 OR sein, der ebenfalls einen Annahmeverzug auch ohne Verschulden begründen kann. Dafür müsste die Annahmeverweigerung aber ungerechtfertigt sein. Wenn allerdings nur ungerechtfertigtes Verweigern der Annahme der Arbeit einen Verzug begründet, muss dies im Umkehrschluss bedeuten, dass es Gründe gibt, die die Annahmeverweigerung rechtfertigen.
In diesem Zusammenhang ist entscheidend, ob der Grund, weshalb die Arbeitgeberin nicht arbeiten lässt, in die sog. Risikosphäre der Arbeitgeberin, also in ihr Betriebsrisiko, fällt. Nur dann liegt ein ungerechtfertigter Annahmeverzug vor, der eine Lohnfortzahlung nach sich zieht.
Bereits früher hat das Bundesgericht entschieden, dass Kriegswirren und kriegswirtschaftliche Massnahmen objektive Gründe sind, die nicht in das Betriebsrisiko fallen und daher keinen Annahmeverzug begründen bzw. die Annahmeverweigerung rechtfertigen.[6] Weiter wurde als rechtfertigender Grund anerkannt, wenn sich die Arbeitgeberin mit der Annahme der Leistung unzumutbarer rechtlicher Risiken aussetzen würde.[7] Gemäss dem erwähnten Entscheid des Bundesgerichts sind die Kriterien für die Zuordnung zum Betriebsrisiko, ob sich der Grund nur für einen Betrieb oder die gesamte Branche vergleichbar negativ realisiert, die Dauer der Einschränkung und ob sich die Arbeitgeberin, sollte sie trotz der Umstände die Arbeit annehmen, sich erheblichen rechtlichen Risiken aussetzt.
Im Ergebnis erachtete das Bundesgericht die behördlich verfügten Betriebsschliessungen aufgrund der Coronapandemie als objektive Gründe, da sie alle Unternehmen der gleichen Branche gleichermassen trafen und die Arbeitgeberin rechtliche Konsequenzen zu vergegenwärtigen gehabt hätte, hätte sie die Arbeitnehmer:innen arbeiten lassen. Die Annahmeverweigerung war gerechtfertigt. Die Arbeitgeberin geriet demnach nicht in Verzug und musste keinen Lohn bezahlen.
Damit trifft das Bundesgericht eine arbeitgeberinnen-freundliche Entscheidung. Sie befreit die Arbeitgeberin allerdings nicht davor, allgemeine und allenfalls gesetzlich vorgesehene (Sicherheits-) Vorkehrungen zu treffen. Im Pandemie-Kontext z.B. die Ermöglichung von Home-Office, Maskenpflicht, Aufstellen von Plexiglas-Trennwänden, etc. Tut sie das nicht, so riskiert sie damit, dass sich die Umstände, auch wenn sie andere Mitbewerber treffen, bei ihm oder ihr ganz speziell realisieren und somit zu ihrem ganz eigenen, selbst zu tragenden Betriebsrisiko werden.
VI. Fazit
- Der allgemeine Grundsatz: Kein Lohn ohne Arbeit gilt nicht in jedem Fall.
- Ist der oder die Arbeitnehmer:in unverschuldet an der Arbeitsleistung verhindert, hat er oder sie für eine beschränkte Dauer Anspruch auf Lohn, ohne arbeiten zu müssen.
- Viele Umstände, welche das Arbeiten verhindern, fallen in das Betriebsrisiko der Arbeitgeberin und sind daher durch sie zu tragen. Es ist daher ratsam, sich so vorzubereiten, dass auch unter nicht ganz idealen Bedingungen Arbeit geleistet werden kann.
- Die Ausarbeitung eines auf den Betrieb und die möglichen Betriebsrisiken angepassten Arbeitsvertrags schafft Klarheit zwischen den beiden Parteien und hilft daneben, allfällige Risiken ebenmässiger zu verteilen.
- Wir unterstützen Sie gerne bei der Ausarbeitung angepasster Arbeitsverträge und Reglemente sowie bei der Implementierung im Betrieb auch für die bereits angestellten Mitarbeitenden.
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| Dr. iur. Fabia Spiess Advokatin & Partnerin |
Lucius Schweizer, MLaw Juristischer Mitarbeiter |
Hinweis: Es wird kein Anspruch auf Vollständigkeit und Ausschliesslichkeit der Inhalte gestellt. Die zur Verfügung gestellten Informationen ersetzen keine individuelle juristische Beratung. Sie sind unverbindlich und nicht Gegenstand eines anwaltlichen Beratungsvertrages.
[1] Art. 82 OR.
[2] Art. 319 OR.
[3] Art. 324a Abs. 2 OR sieht vor, dass der Lohn im ersten Dienstjahr während drei Wochen weiterbezahlt werden muss. Ab dem zweiten Dienstjahr soll der Lohn für eine angemessene längere Dauer entrichtet werden, wofür die Praxis regional verschiedene Skalen entwickelt hat.
[4] Art. 324 OR.
[5] BGE 4A_53/2023
[6] BGE 63 II 226
[7] BGE 4A_53/2023, E. 5.3
Verwendete Quellen: GEISER/MÜLLER/PÄRLI, Arbeitsrecht in der Schweiz, 4. Auflage; MEIER, 4A_53/2023: Keine Pflicht des Arbeitgebers zur Lohnfortzahlung bei behördlichen Betriebsschliessungen wegen Coronavirus (amtl. Publikati-on), Beitrag auf swissblawg.ch vom 2. Januar 2024; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Auflage; STU-DER/SIGRIST, Repetitorium Arbeitsrecht, 2. Auflage.
