Ein krankheitsbedingter Ausfall eines oder gar mehrerer Arbeitnehmer kann KMUs schnell einmal in finanziell brenzlige Situationen bringen. Dass Arbeitgeber sich insbesondere von lange arbeitsunfähigen Arbeitnehmern trennen (müssen), ist bedauerlich wie auch ökonomisch verständlich. Wie man korrekt agiert und welche Aspekte zu berücksichtigen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Aber grundsätzliche Überlegungen können sich Arbeitgeber schon im Vorfeld vergegenwärtigen und geben letztlich Sicherheit und bestenfalls eine reibungslose Lösung.
Krankheit
Wenn der Sommer sich dem Ende neigt, die Blätter in rot-braunen Farbtönen von den Bäumen wehen, steigt die Zahl der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeiten. Sei es durch Fieber, Grippe oder andere Symptome, die die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verunmöglichen.[1] Es ist diese Arbeitsunfähigkeit, die den Arbeitgeber zur Lohnfortzahlungspflicht auffordert und es nicht mehr heisst «ohne Arbeit keinen Lohn».
Lohnfortzahlungspflicht
Ist der Arbeitsvertrag für mehr als drei Monate fest abgeschlossen oder hat dieser mehr als drei Monate gedauert, besteht für eine beschränkte Zeit die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist weiter.[2] Die gesetzliche Wendung «…für eine beschränkte Zeit…», für welche die Lohnfortzahlung fortdauern muss, wird praxisgemäss (für BL und BS) nach der Basler Skala in Abhängigkeit der Dienstjahre bestimmt. So dauert die Lohnfortzahlung im ersten Dienstjahr 3 Wochen, im zweiten und dritten Dienstjahr 2 Monate und vom vierten bis zehnten Dienstjahr 3 Monate (usw.). Der Gesetzgeber lässt einen gewissen Spielraum, wonach eine anderweitige, gleichwertige Lösung zugelassen wird. In diesem Rahmen nutzen Immer mehr Arbeitgeber die Möglichkeit, das Lohnfortzahlungsrisiko durch Krankentaggeldversicherungen abzufedern. Bei einer solchen Krankentaggeldlösung werden Arbeitgeber, nach Ablauf einer Wartefrist, von der Lohnfortzahlung durch die Versicherung abgelöst, welche die Lohnfortzahlung veranlasst. Im Regelfall fliesst das Krankentaggeld an den Arbeitgeber, welcher die Zahlung tel quel an den Arbeitnehmer ausbezahlt.[3]
Kündigung während Krankheit
Während der andauernden Krankheit (Arbeitsunfähigkeit) des Arbeitnehmers, ist dieser für eine gewisse Zeit vom Risiko einer Kündigung durch den Arbeitgeber geschützt. Während dieser auf eine bestimmte Zeit beschränkten Sperrfrist, kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht ordentlich entlassen. Eine solche Kündigung ist nichtig und hat keine Rechtsfolge. Dies bedeutet, dass die Kündigung auch nicht für die Zeit nach Ende der Krankheit oder Ablauf der Sperrfrist gilt. Sie ist rechtlich inexistent. Dies bedeutet aber keineswegs, dass man Arbeitnehmern nicht während einer bestehenden Krankheit nicht kündigen kann. Man muss lediglich (im Regelfall) bis zum Ablauf der Sperrfrist mit einer Zustellung oder Mitteilung der Kündigung warten.
Sperrfrist
Gemäss Art. 336c Abs. 2 lit. a OR wird die Dauer einer Sperrfrist, während welcher einem Arbeitnehmer nicht ordentlich gekündigt werden kann, wie folgt festgelegt: Im ersten Dienstjahr 30 Kalendertage, zweiten bis fünften Dienstjahr 90 Kalendertage und ab dem fünften Dienstjahr 180 Kalendertage.
Probezeit und Arbeitnehmerkündigung
Während der Probezeit kommt der Sperrfristenschutz nicht zur Anwendung. Und auch nach Ablauf der Probezeit, wenn der Sperrfristenschutz gilt und Arbeitgeber nicht kündigen können, bleibt es einem Arbeitnehmer jedoch frei, selbst das Arbeitsverhältnis während einer Krankheit und der Sperrfrist zu kündigen. Insofern gilt die Sperrfrist nur für den Arbeitgeber.
Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit
Eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit bedeutet, dass der Arbeitnehmer an der Arbeitsleistung in Bezug auf seine konkrete Stelle verhindert ist. Ansonsten hat er keine Einschränkungen. Bei einem anderen Arbeitgeber wäre der Arbeitnehmer wie gewohnt arbeitsfähig und kann seine Ferien beziehen etc.. Diese Art der Arbeitsunfähigkeit tritt häufig bei psychischen Belastungen wie Stress, persönlichen Konflikten am Arbeitsplatz oder Mobbing auf. Der Arbeitnehmer fühlt sich nicht mehr in der Lage, die Arbeitsleistung beim Arbeitgeber zu erbringen. Auch wenn in dieser Zeit (der arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit) der Arbeitnehmer Sport treiben kann, spazieren geht und dessen Hobbies nachgeht, da dies für den Genesungsprozess als förderlich erachtet wird, bleibt der Lohnfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers bestehen.
Kündigungsschutz bei arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeiten?
Ob eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit einen Sperrfristenschutz auslöst, ist in der Praxis umstritten. Es wird vermehrt argumentiert, dass der arbeitsunfähige Arbeitnehmende, in Zeiten, in denen seine Chancen gering sind, während der Kündigungsfrist eine neue Arbeit zu finden, vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes geschützt wird.[4] Diese Voraussetzungen sind aber bei einer «nur» arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit nicht gegeben. Eine Kündigung wäre somit gültig, bzw. bei bereits ausgesprochenen Kündigungsfristen, würde sich die Kündigungsfrist nicht verlängern. Auf der anderen Seite gibt es aber auch Stimmen, die keinen Unterschied machen, ob es sich um eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit handelt oder nicht. In der Deutschschweiz schliesst sich die Lehre mehrheitlich der bundesgerichtlichen Entscheidung an, wonach der Sperrfristenschutz bei arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeiten nicht gelte.[5] Von der französischsprachigen Lehre wird diese Auffassung jedoch bestritten und stützt sich auf ein genfer Urteil, der den Sperrfristenschutz gewährt.[6] Das Bundesgericht hat sich bislang noch nicht klar für oder gegen den Einbezug arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeiten in den Sperrfristenschutz ausgesprochen.[7]
Unterbrechung Kündigungsfrist
Der Zeitpunkt, in welchem bestimmt wird, ob eine Kündigung Rechtswirkungen zeitigt oder nichtig ist (also während der Sperrfrist erfolgt ist), ist der Erhalt der Kündigung durch den Arbeitnehmer. Wie bereits erwähnt, ist eine Kündigung, welche der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist erhält, nichtig. Ist der Arbeitnehmer bei Erhalt der Kündigung arbeitsfähig und erkrankt während der Kündigungsfrist, wird der Lauf der Kündigungsfrist während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit unterbrochen. Dies maximal so lange wie die Arbeitsunfähigkeit während der Sperrfrist besteht. Ist der Arbeitnehmer im ersten Dienstjahr mehr als 30 Tage arbeitsunfähig, kann der Arbeitgeber dennoch nach dem 30 Tag (Ablauf der Sperrfrist) während der (noch weiter andauernden) Arbeitsunfähigkeit rechtsgültig kündigen.
Fazit:
- Arbeitsunfähigkeiten lösen grundsätzlich einen befristeten Kündigungsschutz, während welchem nicht gekündigt werden kann, aus.
- Eine Kündigung während der Sperrfrist ist nichtig (inexistent).
- Nach Ablauf der Sperrfrist, kann einem arbeitsunfähigem Arbeitnehmer gekündigt werden.
- Die Lohnfortzahlungspflicht bleibt während der Arbeitsunfähigkeit für eine gewisse Zeit bestehen.
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| MLaw Florian Berner Advokat |
Dr. iur. Fabia Spiess Advokatin & Partnerin |
Hinweis: Es wird kein Anspruch auf Vollständigkeit und Ausschliesslichkeit der Inhalte gestellt. Die zur Verfügung gestellten Informationen ersetzen keine individuelle juristische Beratung. Sie sind unverbindlich und nicht Gegenstand eines anwaltlichen Beratungsvertrages.
[1] Nicht nur Fälle der Unmöglichkeit, sondern auch der Unzumutbarkeit, vg. Streiff/von Kaenel, Art. 324a/b OR N.6.
[2] Ab dem 1. Tag des 4. Monats, vgl. BGE 131 III 623 E.2.4., sowie Streiff/von Kaenel, der Arbeitsvertrag Art. 324a/b N. 2).
[3] Ohne Sozialversicherungsabzüge, da es sich um eine Versicherungsleistung handelt.
[4] Vgl. Streiff/vonKaenel, der Arbeitsvertrag, Art. 336c N8, 7. Auflage Schulthess.
[5] Vgl. BGE 4A_391/2016 vom 8. November 2016.
[6] CAPH/24/2017 vom 13. Februar 2017, 11 f..
[7] Vgl. Rechtsprechungspanorama ….S.6, AJP
