![\"\"](\"https:\/\/www.lexterna.ch\/staging\/wp-content\/uploads\/2024\/03\/KMU-als-Verleiher.png\")
<\/p>\nIn vielen Branchen wie z.B. in der Baubranche ist der Personalverleih verbreitet und in der Regel sind den Beteiligten die Regelungen des Personalverleihs bekannt und\/oder sie sind entsprechend beraten. In der Praxis begegnen uns allerdings immer wieder Konstellationen aus anderen Branchen, bei denen Unternehmen in der einen oder anderen Art die Arbeitskraft ihrer Mitarbeitenden an mit ihnen verbundene Unternehmen wie bspw. in Schwesterunternehmen oder befreundeten Unternehmen einsetzen, ohne sich dar\u00fcber bewusst zu sein, dass daf\u00fcr allenfalls eine Bewilligung notwendig sein k\u00f6nnte. Wenn durch diese Eins\u00e4tze ein bewilligungspflichtiger Personalverleih erfolgt und keine Bewilligung eingeholt wurde, droht dem Unternehmen eine Busse.<\/p>\n
Wir arbeiten nachfolgend mit zwei Sachverhaltsvarianten, um damit auf neuralgische Punkte hinzuweisen, bei denen erh\u00f6hte Aufmerksamkeit gefordert ist.<\/p>\n
Bei allen Formen des Personalverleihs liegt ein Dreiecksverh\u00e4ltnis zwischen der Verleiherin (Arbeitgeberin), dem sog. Einsatzbetrieb (Entleiherin) und den Arbeitnehmer:innen zu Grunde: Zwischen den Arbeitnehmer:innen und der Arbeitgeberin besteht ein Arbeitsvertrag. Zwischen der Arbeitgeberin und dem Einsatzbetrieb besteht ein Verleihvertrag. Zwischen den Arbeitnehmer:innen und dem Einsatzbetrieb besteht kein vertragliches Verh\u00e4ltnis, jedoch hat der Einsatzbetrieb Weisungsrechte und die Arbeitnehmer:innen einen F\u00fcrsorgeanspruch. Teilweise wird von einem quasivertraglichen Verh\u00e4ltnis gesprochen.<\/p>\n
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Als zentrales und definierendes Element des Personalverleihs gilt das Abtreten wesentlicher Weisungsbefugnisse: Als (Personal-)Verleiher gilt, wer Arbeitnehmer:innen einem Einsatzbetrieb \u00fcberl\u00e4sst, indem er wesentliche Weisungsbefugnisse gegen\u00fcber dem Arbeitnehmer an den Einsatzbetrieb abtritt.[1]<\/a> Art.\u00a027 AVV definiert die drei Formen von Personalverleih: Tempor\u00e4rarbeit, Leiharbeit und das gelegentliche \u00dcberlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe.<\/p>\n Die Abgrenzung zwischen der bewilligungspflichtigen Leiharbeit und dem bewilligungsfreien gelegentlichen \u00dcberlassen von Arbeitnehmer:innen ist essentiell. Die Grenzen sind in der Praxis aber leider fliessend und somit f\u00fcr jeden Einzelfall vorzunehmen. Hinzu kommt, dass sich die Ausganglage w\u00e4hrend des laufenden Betriebs st\u00e4ndig \u00e4ndert. Aus diesem Grund ergibt es Sinn, die Grunds\u00e4tze des Personalverleihs verstanden zu haben, um eine m\u00f6gliche Bewilligungspflicht fr\u00fchzeitig zu erkennen.<\/p>\n Bewilligungspflichtig ist gem\u00e4ss Art. 12 Abs. 1 AVG[2]<\/a> zun\u00e4chst nur der gewerbsm\u00e4ssige Personalverleih in der Form der Tempor\u00e4rarbeit und der Leiharbeit.[3]<\/a> Gewerbsm\u00e4ssigkeit liegt vor, wenn die Arbeitgeberin ihre Arbeitnehmer:innen entweder regelm\u00e4ssig an Einsatzbetriebe mit der Absicht \u00fcberl\u00e4sst, Gewinn zu erzielen oder<\/u> mit der Verleiht\u00e4tigkeit einen j\u00e4hrlichen Umsatz von mindestens 100’000 Franken erzielt.[4]<\/a> Jedoch sind nicht alle Formen des Personalverleihs bewilligungspflichtig. Gem\u00e4ss Art.\u00a028 Abs. 1 AVV ist der Personalverleih nur in den Formen der Tempor\u00e4rarbeit und der Leiharbeit bewilligungspflichtig. Das gelegentliche \u00dcberlassen von Arbeitnehmern bleibt bewilligungsfrei \u2013 auch wenn damit mehr als CHF\u00a0100’000.- erwirtschaftet wird.<\/p>\n Mit diesen rechtlichen Grundlagen im Hinterkopf, wenden wir uns nun m\u00f6glichen F\u00e4llen zu:<\/p>\n Eine Holding-AG h\u00e4lt die Tochterunternehmen A und B. A und B sind voneinander unabh\u00e4ngig und f\u00fchren eigenst\u00e4ndige (Produktions-)Betriebe.[5]<\/a> Aufgrund ihrer Verbindung \u00fcber die Muttergesellschaft arbeiten die Unternehmen A und B gut und auf niederschwellige Art und Weise zusammen. Die Unternehmen verrechnen sich die gegenseitigen Dienstleistungen nahezu zum Selbstkostenpreis. Die im jeweils anderen Betrieb eingesetzten \u00abfremden\u00bb Arbeitnehmer:innen erhalten ihren Lohn weiterhin von dem Unternehmen, mit dem sie den Arbeitsvertrag abgeschlossen haben.<\/p>\n Das Unternehmen A m\u00f6chte eine neue Software installieren, welche von dem Unternehmen B bereits seit einiger Zeit genutzt wird. Um die Mitarbeiter f\u00fcr die optimale Nutzung der neuen Software zu schulen, fragt Unternehmen A beim Unternehmen B an, ob ein Informatiker von B drei Schulungen f\u00fcr die Mitarbeitenden von A durchf\u00fchren kann. Da nun das Unternehmen B der A einen Informatiker zur Verf\u00fcgung stellt, k\u00f6nnte eine Form des bewilligungspflichtigen Personalverleihs vorliegen.<\/p>\n Wie oben dargelegt wird als erstes zu pr\u00fcfen sein, ob \u00fcberhaupt ein Personalverleih vorliegt, resp. Unternehmen B als Personalverleiherin zu qualifizieren ist. Daf\u00fcr ist entscheidend, ob Unternehmen B dem Unternehmen A die wesentlichen Weisungsbefugnisse \u00fcber den bei B eingesetzten Informatiker abtritt. Da es keine gesetzlich vorgeschriebene und\/oder abschliessende Liste von Weisungsrechten gibt, wird diese Abgrenzung anhand von Indizien vorgenommen. Das Gesetz benennt in Art.\u00a026\u00a0Abs. 2 AVV eine nicht abschliessende Liste von Indizien, welche f\u00fcr das Vorliegen eines Personalverleihs sprechen wie das Einbinden der Arbeitnehmer:innen in pers\u00f6nlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht (lit. a), die Arbeitsausf\u00fchrung mit Werkzeugen, Material oder Ger\u00e4ten des Einsatzbetriebs (lit. b) und dass der Einsatzbetrieb die Gefahr der Schlechterf\u00fcllung des Verleihvertrags tr\u00e4gt. Daneben nennt die Literatur weitere Indizien.<\/p>\n Vorliegend f\u00e4llt die Antwort nach der Bewilligungspflicht je nach Ausgestaltung des \u00abArrangements\u00bb unterschiedlich aus. Wenn der Informatiker mit seinem von B zur Verf\u00fcgung gestellten Laptop und einer bei dem Unternehmen B erstellten, fertigen Pr\u00e4sentation bei A erscheint und dort die Schulungen durchf\u00fchrt, d\u00fcrfte prima vista kein Personalverleih vorliegen. Der Informatiker benutzt f\u00fcr die Arbeitsverrichtung n\u00e4mlich kein Werkzeug oder Material des Einsatzbetriebs, was eines der gesetzlichen Indizien f\u00fcr Personalverleih ist. Weiter sprechen von der Lehre entwickelte weitere Indizien gegen einen Personalverleih: Der Informatiker erh\u00e4lt die Arbeitsanweisung und die Beschreibung der T\u00e4tigkeit von seinem Arbeitgeber und nicht von Unternehmen A. Ebenfalls rapportiert er weiterhin an Unternehmen B. Diese Indizien machen einen bewilligungspflichtigen Personalverleih eher unwahrscheinlich. Vielmehr d\u00fcrfte ein dem Obligationenrecht (OR) unterstehender Auftrag oder Werkvertrag zwischen Unternehmen A und Unternehmen B vorliegen. Solche Vertr\u00e4ge unterstehen keiner Bewilligungspflicht. Der Informatiker ist dabei nur Hilfsperson des Unternehmens B, wie dies bspw. auch bei einem Handwerker der Fall ist, der in der Wohnung des Kunden f\u00fcr seinen Betrieb etwas repariert. Dass der Informatiker die Vortr\u00e4ge aus praktischen Gr\u00fcnden zu den Arbeitszeiten des Unternehmens A h\u00e4lt und allenfalls ausnahmsweise einen Schl\u00fcssel zum Geb\u00e4ude erh\u00e4lt, um die Schulung vorzubereiten, was grunds\u00e4tzlich dem gesetzlichen Indiz der organisatorischen Einbindung in den Einsatzbetrieb entsprechen w\u00fcrde, f\u00e4llt in der Gesamtbetrachtung wohl nicht ins Gewicht. Wenn das Unternehmen A zudem bei einer allf\u00e4lligen Schlechtleistung des Informatikers einen Honorarminderungsanspruch hat, spricht dies ebenfalls f\u00fcr einen Auftrag oder Werkvertrag nach OR.<\/p>\n F\u00fcr das Vorliegen eines Personalverleihs w\u00fcrde bspw. sprechen, wenn der Informatiker von Unternehmen A ganz regelm\u00e4ssig Schulungen bei B durchf\u00fchren w\u00fcrde, er dazu einen Arbeitsplatz zur Verf\u00fcgung gestellt bekommen w\u00fcrde und das Unternehmen A dem Informatiker Fachanweisungen geben d\u00fcrfte.[6]<\/a> Ein weiteres Indiz w\u00e4re, wenn er das erforderliche Material vor Ort erh\u00e4lt, das Unternehmen A den Informatiker anweisen kann, \u00dcberstunden zu leisten oder wenn der Informatiker sich nach den Reglementen des Unternehmens A richten m\u00fcsste. In einem solchen Fall w\u00e4re tendenziell wohl von einem Personalverleih auszugehen, da die Weisungsbefugnisse von Unternehmen B an das Unternehmen A abgetreten wurden.<\/p>\n Ohne das genaue Arrangement resp. die tats\u00e4chlich gelebte Kooperation zu kennen, l\u00e4sst sich jedoch keine abschliessende Qualifikation vornehmen.<\/p>\n Hier gehen wir davon aus, dass das Unternehmen A ein etwas gr\u00f6sserer Betrieb ist, der \u00fcber eine entsprechende administrative Infrastruktur und Personal verf\u00fcgt. Das Unternehmen B ist ein kleines, hoch spezialisiertes Unternehmen mit wenigen Angestellten. Aus diesem Grund sollen sich ein paar Mitarbeiter von Unternehmen A um gewisse administrative Belange von Unternehmen B k\u00fcmmern wie bspw. Unterst\u00fctzung im Bereich Buchhaltung und administrativen Arbeiten. F\u00fcr die einzelnen Mitarbeiter von A ist dies, gemessen an ihrem gesamten Arbeitspensum, ein geringer Aufwand. Die Mitarbeiter von Unternehmen A verbleiben f\u00fcr diese Aufgabe zudem an ihrem gewohnten Arbeitsplatz bei A und nutzen die dortige Infrastruktur. Die Anfragen und die erforderlichen Unterlagen sowie die Anweisungen erhalten sie allerdings direkt von der Gesch\u00e4ftsleitung von Unternehmen B. Die Leistungen, welche die Mitarbeitenden von Unternehmen A gegen\u00fcber dem Unternehmen B verrechnet, betragen j\u00e4hrlich mehr als CHF 100’000.-.<\/p>\n F\u00fcr die Beantwortung der Frage nach der Bewilligungspflicht muss vorliegend gekl\u00e4rt werden, ob es sich um (bewilligungspflichtige) Leiharbeit oder um ein (bewilligungsfreies) gelegentliches \u00dcberlassen von Arbeitnehmer:innen im Sinne von Art.\u00a027 Abs.\u00a03 resp. Abs.\u00a04 AVV handelt. Bei der bewilligungspflichtigen Leiharbeit besteht ein (Teil-)Zweck der Anstellung darin, den oder die Arbeitnehmer:in an Einsatzbetriebe zu verleihen. Die Arbeitgeberin hat in solchen Konstellationen meist auch einen eigenen Betrieb, in dem sie ihre Angestellten einsetzt. Beim bewilligungsfreien gelegentlichen \u00dcberlassen von Arbeitskr\u00e4ften arbeiten die Arbeitnehmer:innen ebenfalls im Betrieb der Arbeitgeberin. Der Verleih geh\u00f6rt aber nicht zum Standardangebot der Arbeitgeberin. Dennoch wird die Arbeitskraft ausnahmsweise einem Dritten, dem Einsatzbetrieb, \u00fcberlassen. Die Abgrenzung der beiden Formen ist problematisch und nicht klar. Das einzige Unterscheidungsmerkmal ist die H\u00e4ufigkeit der Verleihung, was freilich ein unklarer Begriff ist.<\/p>\n Auch im vorliegenden Fall kann die Frage wohl nicht abschliessend beantwortet werden. Einerseits arbeiten die Angestellten des Unternehmens A haupts\u00e4chlich f\u00fcr das Unternehmen A und nur in einem sehr kleinen Pensum f\u00fcr das Unternehmen B, was im Gesamtkontext als ausnahmsweise erscheinen kann und somit f\u00fcr ein gelegentliches \u00dcberlassen spricht. Andererseits spricht die gewisse \u00abInstitutionalisierung\u00bb der Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen A und B f\u00fcr eine Regelm\u00e4ssigkeit und somit f\u00fcr Leiharbeit. Weiter spricht f\u00fcr die Leiharbeit, dass die entsprechenden Mitarbeiter die zu erledigenden Aufgaben und die fachlichen Anweisungen, wie die Aufgabe zu l\u00f6sen ist, nicht mehr vom Unternehmen A, sondern von der Gesch\u00e4ftsleitung der B erhalten. Damit k\u00f6nnen die wesentlichen Weisungsbefugnisse, in Bezug auf die administrativen T\u00e4tigkeiten f\u00fcr Unternehmen B, an das Unternehmen A abgetreten worden sein. Dass die Mitarbeitenden von A weiterhin am Ort des Unternehmens A arbeiten und dazu auch das \u00abWerkzeug\u00bb (Computer, Schreibtisch, Software usw.) des Unternehmens A verwenden, erscheint in Bezug auf die Aufgabe nur praktisch und somit untergeordnet. Zudem ist die Schwelle der Gewerbsm\u00e4ssigkeit mit dem Umsatz von j\u00e4hrlich mehr als CHF 100’000 aus der Verleiht\u00e4tigkeit erreicht.[7]<\/a><\/p>\n Besonders t\u00fcckisch sind die F\u00e4lle, bei der sich die H\u00e4ufigkeit der Zusammenarbeit mit der Zeit intensiviert und dann irgendwann (und unbemerkt) die unklare Schwelle zur Leiharbeit \u00fcberschritten wird und pl\u00f6tzlich eine Bewilligung erforderlich w\u00e4re.<\/p>\n Um als Unternehmen sicher zu sein, dass kein bewilligungspflichtiger Personalverleih ausge\u00fcbt wird, k\u00f6nnte es sich \u00fcberlegen, bei der zust\u00e4ndigen Amtsstelle ein Gesuch f\u00fcr den Erlass einer negativen Feststellungsverf\u00fcgung zu stellen. Allerdings wird das daf\u00fcr ben\u00f6tigte Feststellungsinteresse nur im Zusammenhang mit einem konkreten Fall\/Situation anerkannt und die Verf\u00fcgung muss f\u00fcr die Gesuchsteller:innen wesentliche Folgen haben. Das heisst, die H\u00fcrden sind entsprechend hoch. Ohne Vorliegen dieser Voraussetzungen erteilen die Beh\u00f6rden in der Regel nur sog. \u00abMitteilungen\u00bb, welche keine Rechtssicherheit bieten. In der Praxis, insbesondere beim kurzfristigen \u00dcberlassen von Arbeitskr\u00e4ften, fehlt ohnehin die Zeit, im Voraus eine solche Verf\u00fcgung zu erwirken. Hinzu kommt, dass man auch nur bei einer kleinen Ver\u00e4nderung des Sachverhalts, eine neue Verf\u00fcgung erwirken m\u00fcsste. Eine negative Feststellungsverf\u00fcgung erscheint daher in vielen F\u00e4llen nicht als passendes Instrument, was dazu f\u00fchrt, dass die Rechtsunsicherheit bestehen bleibt.<\/p>\n Weiter w\u00e4re denkbar, von Beginn der Zusammenarbeit an klare Vereinbarungen mit den Kooperationspartnern abzuschliessen. In einer solchen Vereinbarung kann z.B. die Weisungsbefugnis geregelt und die Rechte und Pflichten der Parteien genauer definiert werden. Empfehlenswert sind zudem Regelungen dar\u00fcber, wer die Folgen einer Schlechterf\u00fcllung zu tragen hat. Je nach Ausgestaltung dieser Vereinbarung k\u00f6nnen damit starke Indizien f\u00fcr einen bewilligungsfreien Auftrag\/Werkvertrag geschaffen werden.<\/p>\n Wichtig dabei ist auch, dass die Vereinbarung die tats\u00e4chlich gelebte Kooperation wiedergibt und nicht Wunschvorstellungen, denn die Qualifikation als Personalverleih richtet sich nach den tats\u00e4chlichen Verh\u00e4ltnissen und nicht nach dem Titel der geschlossenen Vereinbarung.<\/p>\n\u00a0\u00a0\u00a0 II.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Grundsachverhalt<\/h1>\n
\u00a0 III.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Variante 1<\/h1>\n
\u00a0 IV.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Variante 2<\/h1>\n
\u00a0\u00a0\u00a0 V.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Pr\u00e4ventive Massnahmen?<\/h1>\n
\u00a0 VI.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Fazit<\/h1>\n
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